a cura di Rossella Ceccarini
CONSIGLIO DI STATO, Sezione V, sentenza n. 167 del 26.09.2024 depositata il 13.01.2025
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 167 depositata il 13 gennaio 2025, è intervenuta sulla rilevanza temporale delle misure di self cleaning nel vigore del d.lgs. n. 50/2016.
La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda la riforma di una sentenza emessa in forma semplificata dal T.A.R. per il Friuli Venezia Giulia che aveva respinto il ricorso proposto dalla società (…) avverso il provvedimento adottato dal Comune di Udine di revoca dell’aggiudicazione del servizio di potatura degli alberi nel triennio 2023-2025 – disposta in favore della società appellante, previo esperimento di procedura aperta – nonché avverso il successivo e consequenziale provvedimento di incameramento della cauzione, adottato ai sensi dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016.
Il Consiglio di Stato ha sottolineato di non ignorare che, secondo la recente giurisprudenza, il self cleaning sia adottabile anche in sede di gara e che alla stazione appaltante si imponga la valutazione dell’idoneità di dette misure (ex multis, da ultimo, T.A.R. per la Lombardia, Sez. IV, n. 2189 del 2024, riferita a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 36/2023; Cons. Stato, Sez. III, n. 724 del 2024, quanto al self cleaning in corso di gara; Cons. Stato, Sez. III, n. 4111 del 2024, quanto alla doverosità della valutazione delle misure di self cleaning; Cons. Stato, Sez. V, n. 3858 del 2024, e Cons. Stato, Sez. III, n. 5897 del 2023, che hanno evidenziato che la Corte di Giustizia, sulla base del tenore letterale dell’art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24 e del Considerando 102, ha sottolineato come non si stabilisca “in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso”, cfr. Corte Giustizia UE, Sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e giurisprudenza ivi richiamata).
Come noto, le misure “di ravvedimento operoso” – come altrimenti denominate – sono disciplinate a livello comunitario dall’art. 57, comma 6, Direttiva 24/2014/UE, che prevede che un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione e che, se tali prove sono ritenute sufficienti, non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Il Considerando 102 della Direttiva specifica anche che queste misure potrebbero consistere, in particolare, “in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento”, lasciando però agli Stati membri la libertà “di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato”.
Il self cleaning nell’ambito interno è invece disciplinato, ratione temporis, dall’art. 80, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 che, nel recepire la Direttiva, precisa: “un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
