a cura di Rossella Ceccarini
CONSIGLIO DI STATO, Sezione III, sentenza n. 2856 del 31.03.2026 depositata il 09.04.2026
La Terza Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2856 del 31 marzo 2026 depositata il 9 aprile 2026, ha affermato che l’efficacia delle misure di self-cleaning va valutata in rapporto alla natura dei fattori generativi del giudizio di inaffidabilità professionale, al fine di verificare se esse siano idonee a recidere i nessi che quei fatti presentano geneticamente con l’assetto organizzativo e gestionale dell’operatore economico e ad evitare ogni rischio di reiterazione degli illeciti contestati.
La questione sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato riguarda la riforma di una sentenza del TAR per il Lazio che aveva respinto un ricorso presentato da un operatore economico avverso una deliberazione del Commissario Straordinario recante l’esclusione dello stesso, ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis), f-ter), e comma 6 d.lgs. n. 50/2016, dalla procedura aperta relativa all’affidamento del servizio di trasporto di utenti disabili ritenendolo professionalmente inaffidabile sulla base di tre distinte vicende penali che avevano coinvolto soggetti ritenuti apicali della società concorrente. Le ragioni del provvedimento di esclusione ineriscono essenzialmente alle vicende giudiziarie che, in ambito penale, avevano coinvolto alcune figure rilevanti dell’assetto organizzativo della concorrente e che, insieme alle relative valutazioni di inaffidabilità svolte dalla stazione appaltante, sono riassumibili nei termini che seguono: 1) emissione di un decreto di rinvio a giudizio a carico di (…) e di (…), individuati quali amministratori di fatto della società ed imputati dei reati di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p., frode nelle pubbliche forniture ex art. 356 c.p., intermediazione illecita del lavoro ex art. 603-bis c.p. ed associazione per delinquere ex art. 416 c.p. finalizzata a commettere una serie indeterminata di delitti contro la P.A. a vantaggio della società concorrente; 2) esclusione della medesima società da una diversa procedura per l’affidamento del servizio di trasporto protetto ed il rinvio a giudizio del suo ex amministratore unico; 3) esistenza di plurime reticenze dichiarative, in quanto la società avrebbe dovuto immediatamente comunicare alla stazione appaltante i provvedimenti di rinvio a giudizio trasmessi solamente a seguito della successiva richiesta di integrazione; 4) insufficienza delle misure di self-cleaning adottate dall’operatore, consistenti nella nomina di un consiglio di amministrazione in sostituzione dell’amministratore unico, nella costituzione di un nuovo organismo di vigilanza, nell’aggiornamento del Modello 231 e nell’adozione di un nuovo modello organizzativo. Il giudizio di insufficienza emesso dalla stazione appaltante era motivato sulla base della non incidenza di tali misure sull’effettiva gestione societaria, governata dai presunti amministratori di fatto, e sulla constatazione che la dismissione delle quote sociali da parte di questi ultimi non poteva neutralizzarne la posizione di gestori, indipendente dal loro formale ingresso nel capitale.
Secondo il Consiglio di Stato, deve sussistere un criterio di simmetria tra le misure di risanamento e la natura dell’illecito, in quanto tali misure devono essere omogenee rispetto alla patologia che si intende eliminare, non limitandosi ad una generica riorganizzazione della struttura formale della società. Nel caso in cui l’illecito professionale contestato consista sull’esercizio di fatto di poteri gestori da parte di soggetti che, pur non titolari di cariche formali, avrebbero esercitato un’influenza determinante sulla società concorrente, occorre adottare misure che incidano sulla struttura sostanziale della società, ossia eliminare l’influenza dei presunti gestori di fatto.
Con la sentenza n. 2856, il Consiglio di Stato ha richiamato, altresì, i più recenti approdi giurisprudenziali illustrati da CGUE, Sez. IV, 24 ottobre 2018, C-124/17, e da Cons. Stato, Sez. V, 13 gennaio 2025, n. 167, secondo i quali, per individuare il dies a quo del termine triennale capace di elidere la rilevanza dei fatti determinanti l’impossibilità di contrattare con la pubblica amministrazione, deve aversi riguardo alla data dell’accertamento del fatto, idoneo a conferire a quest’ultimo una qualificazione giuridica rilevante per le norme in materia di esclusione dalle gare di appalto, e non alla mera commissione del fatto in sé. La Corte di Giustizia, con l’indicata decisione, ha precisato, infatti, che non rileva il fatto storico in sé ma il fatto storico contestato dall’autorità compente. La Terza Sezione di Palazzo Spada ha ribadito, quindi, che il sindacato giurisdizionale in ordine alle valutazioni discrezionali compiute dalla stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico che partecipa ad una gara trova limiti piuttosto stringenti, tanto da sostenersi che questo deve arrestarsi alla verifica della “non pretestuosità” delle motivazioni addotte a sostegno delle conclusioni raggiunte dall’amministrazione. Il giudice amministrativo può esercitare solo un sindacato estrinseco su tali valutazioni, che riguarda la manifesta inadeguatezza o irrazionalità del giudizio formulato dall’amministrazione, l’insufficienza della motivazione ed il vizio istruttorio o di travisamento dei fatti, ma non può sostituirsi all’amministrazione nelle proprie valutazioni discrezionali (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 1° agosto 2024, n. 6908; Cons. Stato, Sez. III, 17 giugno 2024, n. 5426; C.g.a.r.s., 13 marzo 2024, n. 197).
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